专家集体热议“二选一”：通过制度手段限制平台滥用强势地位，对中小商家进行欺压

在新兴技术的加持之下，不公平竞争的手段在简化。利用技术进行流量降权、搜索降权等手段越来越隐蔽，越来越难以取证。

▲10月27日，参加新京报智库学术研讨会的专家正在讨论营造公平竞争电商环境的问题。新京报记者 李凯祥 摄

随着移动互联网的发展，电商经济和平台企业不断崛起，但是，其中也存在一些挑战性的现象和问题，临近双十一，关于“二选一”的话题就再度成为舆论焦点。

10月27日，新京报举办以“营造公平竞争电商环境”为主题的学术研讨会，围绕平台经济现阶段面临的问题、如何营造公平竞争电商环境、政策和法律如何更好地改善垄断的电商环境等议题展开研讨。

国家市场监管总局网络交易监管司副司长韦犁，国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞，北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军，中国人民大学法学院副院长、中国人民大学竞争法研究所执行所长杨东，中国黄金集团首席经济学家万喆，中国人民大学国家战略与发展研究院研究员、公共管理学院教授马亮，中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领，新京报社总编辑李海等出席研讨会。

新京报社总编辑李海在致辞中指出：“新技术带来新可能，新消费带来新观念，但无论如何变化，商业始终都要规范，商业需要伦理，商业需要文明。”

国家市场监管总局网络交易监管司副司长韦犁强调互联网和电商行业需要监管，但监管的主要目的不是为了限制其发展，而是追求公平竞争的环境，使其健康发展。制度的设计需要结合现实的经济发展，公平竞争的基本原理是有利于技术发展，有利于提高效率，有利于消费者的总体福利。

政策加码，规范平台竞争巩固营商环境

近几年，互联网领域监管制度的完善步伐不断加快。2019年8月份，国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》;9月份，三部《反垄断法》配套规章正式施行;10月份，国务院发布《优化营商环境条例》，为深化和巩固营商环境提供法治保障，互联网领域愈演愈烈的“二选一”现象有望得到遏制。

国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞认为这些政策对于新业态的监管，让大家对于不公平竞争认识得更加清楚。

技术支撑，“二选一”隐蔽性增强取证难

在新兴技术的加持之下，不公平竞争的手段在简化。利用技术进行流量降权、搜索降权等手段越来越隐蔽，越来越难以取证。对此，中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领从法律角度对电商“二选一”行为进行了思考。

他认为，在执法层面，“二选一”到底是适用电商法还是反垄断法第二条的一般条款，是首先要解决的前提。其次是在“二选一”具体的执行层面，近年来“二选一”逐渐有个趋势就是越来越隐蔽，比如常用的措施：流量限制、搜索降权等，一般情况下难以取证。

法律加持，电商法第三十五条潜力巨大

北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军表示不能简单地把《电子商务法》的第三十五条定性为所谓的“二选一”条款，它其实是一个具有巨大潜力的条款，是有着非常明确指向的保护平台内的中小商家免于平台滥用相对优势地位的重要条款。

中国人民大学竞争法研究所执行所长杨东认为，研究如何促进互联网行业有序发展，市场优势地位的法律条款非常有必要。电商法第三十五条就强调了不得利用服务协议和交易规则、技术手段等，来对平台内经营者进行不合理的限制。国务院38号文当中也明确了禁止互联网平台单边签订排他性的服务提供合同，包括市场主体公平的竞争。

【焦点】

平台经济时代，如何看待“二选一”新特点

近期愈演愈烈的电商“二选一”现象成为社会热点事件，如何营造公平电商竞争环境、破解“二选一”难题成为本次研讨会的焦点。

电商法三十五条目的是保护中小商家

电商“二选一”由来已久，今年以来愈演愈烈，6·18、11·11等电商促销大战前夕，屡有商家被迫“二选一”的新闻爆出。某电商高管近日表示，对某些商家来说，“二选一”意味着裁员500人还是裁员200人的艰难抉择。

对此，北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军在研讨会上表示，谈论公平竞争的电商环境，不能忽略巨型平台和海量平台内经营者之间的公平竞争环境，否则就不能完整理解营造公平电商竞争环境的内涵。

薛军认为，《电子商务法》的第三十五条，更多关注的是具有巨大影响力的平台，可能会滥用自己的强势地位，不当地对平台内的中小商家进行经济上的一种欺压。“这才是第三十五条设定的典型的适用场景，我们现在对于三十五条未来的适用以及对它可能的执法的相关的构成要件、相应的法律责任，都应该回归到保护中小经营者主题上来。”

国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞则认为，“二选一”会极大影响消费者权益，“消费者是有比价和选择权的，但是如果存在‘二选一’的话，消费者权益会受到影响。‘二选一’不仅损害消费者福利，对平台的发展也是沉重打击，更长远地说，甚至还会影响到整个经济的发展和社会的转型。”

“二选一”手段隐蔽增加监管难度

于凤霞还指出，相关部门对“二选一”的监管趋严，倒逼着不公平竞争的手段也在升级，不公平竞争手段具有很强的隐蔽性和技术性，增加监管难度。

中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领表示，目前平台逼迫商家“二选一”的行为不同于以往，变得越来越隐蔽，直接导致监管部门在调查平台“二选一”行为时取证难。

“早期平台还会给商户发一纸通文，明确告知商户不能到别的平台开店或者要关掉其他平台的店铺，现在最多就是打个电话口头通知一下，确实难以取证。”赵占领说。

此外赵占领还表示，平台“二选一”的手段也在升级，例如用搜索降权、流量限制等逼迫商家做出选择。“但搜索降权，一般情况下还是能取证的。可以使用同一个关键词，对比某一段时间搜索的结果来判断，但是这也只是参考因素之一。但流量限制几乎无法取证，因为商家的流量减少可能由很多因素导致，想证明流量减少是因为平台在后台做了手脚几乎没有可能。”赵占领说。

监管手段和主题需要考虑

薛军指出，虽然“二选一”具有很强的隐蔽性，但可以通过制度的设计来解决问题。如可以运用一些可量化的指标来认定平台的某些行为是否具有不正当性。

中国人民大学国家战略与发展研究院研究员、公共管理学院教授马亮认为，对于电商平台“二选一”的问题，监管介入是必然的，但是监管手段和主体是需要考虑的。

“政府需要监管很多问题，但是政府资源有限，没有人力、技术能力来支撑所有问题的监管。因此监管不应是政府单方面进行，而应借助多方力量，如企业的自我监管以及第三方力量，这样才能建立更加长效和持久的监管体制。”马亮说。

【观点】

电商法第三十五条的目的是保护中小电商经营者

▲北京大学法学院副院长、电子商务法研究中心主任薛军

真正为中国电商贡献市场活力的并不是几个巨头电商，而是那些千千万万的平台内经营者。如果我们谈论建设公平竞争的电商环境，只关注一些大平台之间的掐架，而把如何维护巨型平台和海量的平台内经营者之间的公平的竞争环境，这一重要的内涵给忘记了，这实际上并没有完整地理解营造公平竞争电商环境的真正内涵。

《电子商务法》第三十五条其实是一个具有巨大潜力的条款，有着丰富的内涵和价值取向，并不仅仅限定于“二选一”问题，它关注的也并不主要针对平台之间的关系，它更多的是关注具有巨大影响力的平台，可能会滥用自己经济上的强势地位，来不当地对平台内的中小商家进行经济上的欺压、剥削。这才是第三十五条设定的典型的适用场景。因此，我们现在对第三十五条的适用以及对它在贯彻执行中相关的构成要件、相应的法律责任的把握，都应该回归到保护中小电子商务经营者这一主题上来。

 “二选一”损害消费者权益监管是必然的

▲中国人民大学国家战略与发展研究院研究员，公共管理学院教授马亮

对于“二选一”问题，消费者本来可以到不同的平台购买产品，但是“二选一”影响了消费者行为，最后他的行为选择可能就是偏离于最理性的结果，他很难通过不同平台对比，进行更理性的组合，所以从消费者保护的角度而言，“二选一”可能会损害消费者理性的选择，从而让消费者权益受到损失。

显然，对于“二选一”问题，监管是必然的，但是监管手段和主体是需要考虑的。其实政府需要监管很多问题，但是政府资源有限，没有人力、技术能力来支撑所有问题的监管。

因此，监管不应是政府单方面，应是借助多方力量，企业的自我监管，以及第三方力量，与政府共同监管，这样才能建立更加长效和持久的监管体制。

规范平台竞争电商法第三十五条还要细化

▲中国人民大学法学院副院长、中国人民大学竞争法研究所执行所长杨东

为了防止互联网平台的市场优势地位滥用，规范平台经营者和平台内经营者的行为，保护消费者，促进竞争，形成了电商法三十五条。当中强调了不得利用服务协议和交易规则、技术手段等，来对平台内经营者进行约束。

电商法三十五条绝对不是对一个单纯的“二选一”的问题做出的规定，而是对基于整个我们国家的反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法的立法体系，构建了一个相对完整的具有中国特色的，非常具有前瞻性、非常具有包容性的条款。

为了更好适用三十五条，可以更加细化三十五条条款细则，或者增加最高院层面的司法解释，只有通过规范电商平台的竞争行为，才能保护消费者，维护市场公平竞争。

 “二选一”行为损害消费者福利和商家利益

▲国家信息中心分享经济研究中心副主任于凤霞

网络空间中不正当竞争技术性和隐蔽性强、成本低、影响范围广。“二选一”行为不仅直接侵犯了入驻商家在其他平台上自由发展的经营自主权，对消费者来说，也意味着只能在一家电商平台上选择某个品牌的商品，失去了在不同平台进行对比选择的机会，消费者的选择权和公平交易权也受到了侵犯。长远来看，电子商务不正当竞争行为能否得到有效治理，将直接影响到电子商务新业态新模式对经济社会转型发展作用的发挥。

营造公平竞争的电子商务发展环境需要多措并举。比如进一步细化和完善已有法律法规的配套制度;加强部门协同和社会共治，把联动协同机制落实为规范化的制度，还要充分发挥行业协会等第三方组织和行业领先企业在强化行业自律和规范发展方面的作用。加强信用治理，持续建立和完善平台企业信用档案，尤其是将滥用市场支配地位限制交易、单边签订排他性服务提供合同等不正当竞争违法行为记入信用记录，并根据信用记录开展公共信用综合评价，对平台企业实施差异化监管。

电子商务市场的规范发展需要进一步的制度创新，这种探索对所有新业态的发展都具有风向标意义。

平台限制商家突出自己优势致市场不公平

▲中国黄金集团首席经济学家万喆

目前电商平台的竞争，就是它同质化的性质非常强，无法表现出与别人有什么不同，因此，就会出现某些平台通过限制商家渠道，来突出自己的优势，导致了市场不公平的竞争。

我们也需要对当前发展所需的福利和均衡有切时的定位。避免注重短期公平而忽略长期公平，也避免注重局部公平而忽略全局公平。让监管和创新在共生中发展，而不仅仅是相互遏制。

其实，对于市场不公平竞争的问题，我们还需要做更多的实证研究，从短期、长期，一个点、一个面，一个局部和全局，一个阶段和一个阶层去看待这种公平与不公平的问题。

先口头通知再流量限制“二选一”愈加隐蔽

▲中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领

对于“二选一”问题到底是适用电商法还是反垄断法的第二条的一般条款，这是一个问题。但是反垄断法一般是有反垄断诉讼，行政执法成本更高，目前是考虑适用反垄断法也好还是电商法也好，这是法律适用的问题。

近年来，采取有的电商平台“二选一”的行为逐渐呈现越来越隐蔽趋势，早期可能还会发个明确的一纸通文，告知商家能做哪些，现在最多通过电话口头通知一下，类似这种方法，确实难以取证。

在具体执行层面，某些平台利用技术和信息垄断优势，对商户采取流量限制，比如搜索降权、搜索结果干预、曝光屏蔽等，但是这些一般情况下还是很难取证的，因为有可能有很多因素导致这些结果，商户很难拿到证据。

新京报记者范娜娜 王春蕊